[법의 균형], 최승필, 헤이북스, 2021, (220112)

프롤로그

 

세상이 완전하지 못하듯이 법 역시도 완벽하지 못한 것을 인정해야 할 수밖에 없지만, 세상의 불완전성을 선량한 의지를 가진 시민들이 메워가듯이 법 역시도 과거에 비해 조금씩, 조금씩 더 나아지고 있다. 그 한가운데 있는 것이 시민이다. 법률가의 법에서 시민의 법으로 향할 때 비로소 모두의 법이 될 수 있다. 좋은 법의 시작은 시민의 자각이다.  

1부 법, 균형을 찾다

 

1장 이익과 이해 사이에서

 

이익의 충돌

 

법은 누가 만드는 것일까? 정확한 답은 법을 통해서 이익을 얻고 싶은 사람들이다. 각 법률안은 각자가 표방하는 이익을 가지고 있다. 대체로 공익이라고 부르는 것으로 법의 본래 기능에 가장 충실한 것이다. 다수의 이익이라고 해서 반드시 공익이 되지는 않지만, 대체로 공익에 가까울 수 있다. 잠깐 짚고 넘어가자면 다수의 이익이 반드시 공익이 되지 못하는 가장 큰 이유는 현재의 다수가 미래의 다수까지 배려하지 않기 때문이다. 법이 추구하고자 하는 이익이 공익이라면 모두의 안전과 이익의 향유에 기여하겠지만, 그렇지 않다면 이익의 제도적 사유화가 시작된다. 특정한 업무 영역에서 필요한 자격 요건을 강화하는 것은 시민의 안전과 권리 보호를 위한 공익적 목적을 갖는다. 동시에 일종의 진입 장벽으로 관련 자격증을 가진 기득권을 보호하는 장치로 작동하기도 한다. 위기를 극복하기 위해 정책적으로 구제 조치를 실시하는 것이 오히려 법을 어기는 사람들을 보호하고 이를 이용하게 만들기도 한다.    

 

불의는 참아도 불이익은 참지 못한다

 

법을 만들어 갈등을 줄이자는 이야기가 있다. 게임의 규칙을 정한다는 점에서 법은 필요하다. 가장 중요한 것은 법이라는 그릇이 아니라 그 안에 담을 '합의'라는 음식이다. 합의에 기초하지 않은 법은 형식에 불과하고 억압을 통해 더 큰 갈등을 불러오는 반면, 합의를 잘 담아놓은 법은 갈등을 줄일 수 있다. 갈등 해결의 시작은 의견을 묻는 것이다. 청와대 국민청원이나 공론화위원회도 그중 하나다. 갈등 해결의 시작은 의견을 묻는 것이다. 합의의 과정에서 이해당사자의 참여는 필수적이다. 정당한 권리 간 투쟁에서의 저의는 균형이다. 균형은 당사자 스스로가 어느 정도까지 이익을 내어놓을 것이닞 또는 가질 것인지를 자유의사에 의해 결정할 수 있을 때 달성된다.  

 

나의 공정, 타인의 공정

 

균형 사회

 

모든 것은 얽혀 있다

 

문제는 하나지만 그 원인과 영향이 미치는 곳은 다양하다. 이러한 다양성은 결국 각자의 이해관계로 치환되며, 찬성과 반대로 표출된다. 따라서 이 문제들을 대해서는 쾌도난마의 답을 내기가 어렵고, 시간도 오래 걸릴 수밖에 없다. 문제 해결의 시작은 몇 가지 축약된다. 첫째, 영향을 받는 요소를 모두 고려한 결정인가, 둘째, 명확한 통계가 있으며 통계의 편제 방식은 공개되는가, 셋째, 일반적으로 동의하는 척도로 상황을 평가했는가, 넷째, 평가를 기초로 한 의사결정 과정은 투명한가, 다섯째, 이해당사자가 의사결정에 참여할 수 있는 기회는 주어졌는가, 여섯째, 새로운 대안을 포함하여 논의했는가. 그럼에도 불구하고 이해관계자의 참여에는 몇 가지 극복해야 할 것들이 있다. 첫째, 이익 단체 또는 조직화된 이해관계자의 압력이 작용할 수 있다는 점이다. 둘째, 광범위한 사회 전 부문의 참여가 어려운 현실에서 특정 그룹의 의견이 전체를 대표하게 되는 문제다. 셋째, 이해관계자의 개입 시기가 늦어지는 경우다. 넷째, 참여가 좋다고 해서 불필요한 분야까지 참여를 시킬 경우 논쟁으로 인한 '협의 피로'가 나타날 수 있다. 

 

계약과 정의

 

모두의 이익

 

이해의 충돌

 

국경을 넘는 이익의 균형

 

2장 혁신과 규제 사이에서

 

정보사회와 그 적들

 

소셜 미디어의 가벼움은 마치 '뒷담화'와 닮아 있다. 뒷담화는 누군가의 평가를 공유하거나 서로의 평가를 확인하는 긍정적 기능도 있지만, 위험한 것은 반론의 시회 없이 끝난다는 점과 누군가가 의도를 가지고 시작할 수 있다는 점이다. 

 

알고리즘과 정의

 

그리스에서는 정의를 '각자의 것을 각자에게 돌려주는 것'이라고 표현했다. 울피아누스는 그리스식 정의 개념에 법적인 요소를 결합하여 정의를 '각자에게 그에 속한 권리를 배분하려는 항구적 의지'라고 본다. 여기에서 각자의 것은 적어도 각자의 헌신과 노력이 평가되어 모두가 누구의 것이라고 특정이 가능한 경우다. 미국 경제철학자이자 <정의론>의 저자인 존 롤스의 입장에 따르면 '무지의 베일을 쓴 (정보가 없는 상태에서) 당사자 간 공정한 함의'가 정의다. 이러한 '정의론'들은 각각의 단점을 가지고 있다. 예를 들어 공리주의는 다수의 이익을 위해 개인의 이익을 희생해야하며, 자유주의는 공동체의 가치를 경시하였으며, 롤스의 정의론은 지나친 평등주의라고 비판을 받는다. 따라서 어느 한 견해의 정의가 옳다고 할 수 없으며, 실제 현실에서는 개인의 자유와 공동체의 가치 그리고 사회 여건에서 가장 불리한 처지의 사람에 대한 배려 등 다양한 요소를 고려하여 정의 개념을 구성한다.   

 

적응의 시간

 

혁신과 규제

 

규제 샌드박스

 

규제 샌드박스의 3종 세트는 '신속 확인, 임시 허가, 실증 특례'다. 규제 샌드박스의 고향인 영국에서는 샌드박스 안에서 실패하고 사업을 접는 일이 빈번한다. 일종의 테스트베드다 보니 실패하면 사라지는 것은 숙명이다. 규제 샌드박스에 들어온 아이디어들은 크게 세 가지의 길을 걸을 것이다. 첫째, 샌드박스에서도 성공하고 관련 입법도 성공하여 정식의 인허가를 거쳐 사업을 영역한다. 둘째, 샌드박스에서 실패하고 관련 입법도 제정되지 않아 사라진다. 셋째, 샌드박스에서 성공했는데 이해관계의 충돌로 관련 입법이 불발한다. 문제는 세 번째 사례다. 세 번째 사례에서의 분쟁 해결도 대비할 필요가 있다. 실증 특례 기간이 끝나고 나면 그 사업을 종료할 것인지 아니면 실증 특례 기간을 연장할 것인지 여부가 주된 관건이 될 것이다. 특례 기간이 연장되지 않거나, 연장된 기간까지 합한 시간(통상 최대 4년)이 흐른 후에도 법이 바뀌지 않아 더 이상 제품 및 서비스를 공급할 수 없다면 매몰 비용은 물론이거니와 억울함을 호소하는 민원과 송사가 발생할 가능성이 있다. 혁신적 영업 행위를 어떻게 보호할 것인가도 관심사이다. 혁신성을 가장 중요한 요건으로 하는데 기존의 혁신 사례에서 약간의 내용만 바꾸어서 새로운 혁신으로 둔갑하려는 시도도 종종 나타나고 있기 때문이다. 혁신성과 관련하여 한 가지 더 생각할 것이 있다. 숨겨진 혁신적 기술을 겨우 꺼내놓고 규제 샌드박스에 들어왔는데, 이를 카피한 후발주자들이 규제 샌드박스에 진입하는 것이다. 이런 상황을 막기 위해 <금융혁신지원특별법>은 1년 동안 (추가 1년 연장도 가능하며) 해당 혁신 기숭을 경영상 비밀로 보아 <정보공개법>에 의해 정보공개를 청구해도 공개하지 않을 수 있도록 하고 있다. 진짜 혁신 기술을 보호하기 위한 것이다. 일반적인 특허권이 아닌 대부분이 새로운 서비스 및 영업 방식에 대한 비즈니스 모델(BM) 특허라는 점에서 보호의 정도는 약할 수 있으나 혁신의 노력에 적절한 보상을 주는 것이며, 이는 또 다른 혁신의 마중물이 될 수 있다. 행정조직과 혁신의 관계에서 중요한 것이 '횡적 거버넌스'다. 금융 혁신은 필연적으로 정보통신 기술의 개발과 연결될 수밖에 없다. 모든 부처가 함께 협력해야 하지만 지금의 정부조직은 횡적 협력이 쉽지 않다. 그간의 '종적 거버넌스'에 익숙해져 있기 때문이다. 규제 샌드박스를 신청하는 기업, 허용하는 행정부뿐만 아니라 국회도 규제 샌드박스의 당사자다. 우선적으로 신경 써야 할 정치적 이슈가 워낙 많거니와 당장 정부로부터 법안이 올라온다고 해도 복잡한 문제가 많다. 대표적인 것이 기득권과 새로운 이익 간의 균형이다.   

 

빅데이터와 통계

 

AI와 인간의 대결

 

사법 시스템에 AI를 사용하는 것과 관련하여 윤리적 측면의 5가지 논의가 있었다. EU의 사법효율성위원회(CEPEJ)가 만든 원칙이다. 먼저 'AI의 툴과 서비스의 디자인과 작용에서 기본권을 존중하라'는 것이다. 인간이 가지는 기본권 권리를 침해하는 AI의 활용은 결코 허용될 수 없다. 다음으로 '개인 또는 그룹 간의 비차별적 대우'다. AI의 알고리즘에 차별적 조건을 부여할 경우 왜곡된 결과가 나오게 되기 때문이다. 셋째로 '기술적 보안의 달성과 공인된 데이터 소스의 활용'이다. 넷째로 '투명성과 불편 부당성 및 공정성의 이슈'다. 다섯째가 '사용자의 통제하에서 운영이 되어야 한다'는 것이다. 

 

사법뿐만 아니라 행정에서도 AI가 등장했다. AI를 행정에서 활용해왔던 것은 두 가지 형태로 나뉜다. 하나는 민원을 안내하거나 교통신호체계를 통제하는 것이고, 또 다른 하나는 담당 공무원이 의사결정을 내릴 수 있도록 상황을 분석하고 데이터를 제공해주는 것을 말한다. 

 

블록체인과 암호화폐

 

기술과 경제적 측면을 제외하고도 중앙은행의 디지털화폐가 현실화되기 위해서는 크게 두 가지 사회적 합의가 필요하다. 첫째, 거래의 익명성을 보장할 것인가이다. 합의의 결과에 따라 디지털화폐의 거래에 익명성을 부여할 수도 있고 안 할 수도 있다. 하지만 대부분의 사람들은 현금처럼 드러나지 않는 것을 원할 것이다. 둘째, 보유 한도를 설정할 것인가이다. 전자지갑에 들어 있는 화폐는 저장 기능이 더욱 뛰어나다는 점에서 저장된 채 세상의 빛을 보지 않고 오랜 시간 있을 수 있다는 점이다. 따라서 통화를 돌게 만들려면 한도를 설정하는 것을 고려해야 할 것이고 이자를 주지 않을 수도 있다. 부정과 긍정의 양면을 모두 가진 암호화폐에 대한 논의는 끓임없이 이어질 것이다. 이러한 논의에서 중요한 것은 사용자의 보호와 시장의 안정이다. 기술은 사람을 위한 것이며, 기술을 위해 사람의 권리가 침해되는 일이 없어야 한다. 

 

디스토피아

 

3장 위기와 위험 사이에서

 

위기와 재정 건전성

 

가짜 뉴스와 진짜 뉴스

 

소비자 보호와 입증 책임

 

징벌적 손해배상을 도입할 때 고려해야 할 사항이 있다. 첫째, 가해자의 행위에 대한 비난 가능성, 둘째, 가해자의 재산 상태, 셋째, 가해 행위의 영리성 여부, 넷째, 가해 행위에 대한 형사상 제재의 수준, 다섯째, 가해자가 배상을 해서 져야 하는 재산상 손실과 피해자가 입은 피해를 복구하기 위한 손해 사이의 비율이다.   

 

법은 위험에 어떻게 대응하는가?

 

위기는 세상을 바꾼다

 

감염병 시대의 법

 

위기는 자유를 억압하는가?

 

침묵의 카르텔

 

잊혀진 바다의 쓰레기

 

자유롭게 숨 쉴 권리

2부 법, 시민을 향하다

 

4장 법의 지배, 법을 통한 지배

 

법을 짓다

 

법은 '축적의 역사'다. 그 의미는 크게 두 가지로 나누어볼수 있다. 하나가 시대의 축적이며, 다른 하나가 법 자체의 축적이다. 전자는 무질서에 질서의 상태로 변해가는 법의 형성사라고도 할 수 있다. 한편, 후자는 새로운 법과 해석이 해를 거듭하면서 축적됨을 말한다. 물론 잘못된 법과 해석이 있다고 하더라도 축적의 시간 속에서 교정의 시간을 갖고 결국에는 객관적 균형과 시민적 의지가 반영된 형태로 흘러간다. 하지만 그 간극의 시간만큼 누군가는 고통을 겪어야 하며, 사회 전체적으로는 비효율을 감내해야 한다. 누군가의 고통과 한 사회가 감당해야 하는 비효율은 결코 하찮은 것이 아니다. 반면에 좋은 법은 구성원들의 자발적 의지에 따라 생활의 관행으로 자연스럽게 자리 잡게 되고, 긍정적 사회 발전의 기반이 된다. 그래서 매순간 법을 잘 짓는 일은 결코 사소한 일이 아니며, 소홀히 다루어서도 안 된다.  

 

좋은 법의 조건

 

법률가의 법에서 시민의 법으로

 

법의 질량 법칙

 

균형적 정의

 

오히려 우리 사회 구성원 대부분이 정의를 외치면서도 그다지 정의롭지 않은 사회가 지속되는 이유는 정의 관념이 약화되어서가 아니라 각자가 각기 다른 주관적 정의 관념을 가지고 있기 때문이다. 주관적 정의 관념은 먼저 사실의 인식에서부터 달라진다. 바로 '내로남불'이다. 자신을 제외한 타인에 대한 엄격한 비판의 자세에 대해서는 미국의 통계학자 한스 로슬링의 그의 책 <팩트풀니스>에서 이를 비난 본능으로 설명한다. 잘못한 쪽을 찾아내려는 본능과 그 비난 대상에 대한 집착은 진실과 사실을 이해하는 능력을 방해한다고 한다. 두 번째가 정의를 보는 시각의 차이다. 특히 진영 논리 혹은 이데올로기 논리 그리고 지역 논리가 강한 우리나라에서는 각자의 입장에 따라 정의 관념이 새롭게 정립된다. 무엇이 정의인가에 대해 입장이 갈리는 것은 전형적인 정의론적 개념에서도 차이가 있기 때문이다. 오늘날에는 우리가 알고 있던 권선징악으로 표방되는 자연법적인 정의가 아닌 균형적 정의가 법의 새로운 임무로 등장했다. 자연법사상의 대표자인 영국의 철학자 존 로크는 자연 상태에서 인간은 자유롭고 평등하며 재산을 향유하고 타인으로부터의 침해를 막기 위해 자기 방위를 할 수 있는 자유를 갖는다고 보았으며, 반대로 타인의 자유 여기 침해해서는 안 된다고 보았다. 하지만 새오운 기술혁명 사회는 어디까지가 자연법상의 자유인가를 모호하게 만들었다. 극명하게 내 것과 타인의것으로 구분될 수 없는 복잡한 이해관계가 형성되었다. 즉, 어느 한편이 선과 악의 역할을 담당하는 것이 아닌 모두가 나름의 정당화 근거를 가진 이익과 이익의 충돌 상황이 나타나게 된 것이다.   

 

관행과 부정의

 

사법부의 권위와 법관의 양심

 

권력의 균형과 견제

 

여론의 법정

 

정치의 사법화, 사법의 정치화

 

주의해야 할 것이 정치와 법의 관계를 정치와 사법의 관계로 혼돈해서는 안 된다는 점이다. 정치와 법은 서로 분리할 수 없는 밀접한 관계이지만, 정치와 사법은 항상 일정한 거리를 두어야 하는 관계다. 법의 내용은 이익이다. 크게는 공익과 공익, 공익과 사익 그리고 민사법의 경우에는 사익과 사익의 관계다. 정치는 충돌되는 이해를 조정하는 것을 본질로 한다. 이익은 이해의 한 형태이며 항상 충돌할 수밖에 없다. 따라서 법의 내용은 정치다. 의회 역시 가장 정치적인 조직이지만 법을 만드는 이유는 충돌하는 이해를 조정하여 그것을 사회적 규범으로 삼기 때문이다. 정치는 광범위한 판단과 선택의 여지를 가지고 있다. 정치적 합의를 통해 일단 규칙이 만들어지면서 그 규칙을 적용하고 해석하는 데는 정치가 개입해서는 안 된다. 바로 사법의 영역이다. 사법은 정치가 만들어낸 규칙을 해석함으로써 실제의 삶과 연결한다. 이런 의미에서 사법은 실질적으로 정치 영역의 일부분을 구성한다고 본다. 본래적 의미의 사법의 정치화다. 오늘날 문제되고 있는 사법의 정치화는 정치가 사법부의 판단에 스스로 직접 개입하거나 사법부가 정치의 힘을 불러들이는 부정적인 의미로 사용된다. 지금은 이러한 부정적 의미의 사법의 정치화가 일반적 의미로 사용되고 있다.     

 

5장 느린 전진

 

약속은 지켜져야 한다

 

정의와 현실의 부정의

 

던져진 공과 여러 개의 눈

 

민주주의의 비용

 

네트워크 프리즘

 

옳음과 그름의 딜레마

 

상처 보듬기

 

6장 시민의 법

 

시민의 조건

 

신문고와 청원

 

세상의 변화가 바꾸는 헌법의 생각

 

양심과 의무

 

책임의 공유와 시민의 연대

 

수로 이루어진 법

에필로그

 

주석